如何区分建筑工程领域中的“转包”和“挂靠”？

当前，建筑工程施工行业乱象丛生，因建筑工程施工合同不规范造成的纠纷与日俱增，其中相当一部分纠纷是因转包或挂靠导致。在建设工程领域的违法行为中，转包与挂靠是两种最为常见的类型，这两种违法行为虽然存在一定的相似性，但是所产生的法律效果却存在明显的区别。因此，实践中区分清挂靠与转包有着重要的法律意义，下面我们先从以下几个方面对这两种行为进行分析：

1、进入工程承接环节的时间。转包是由转包人承接到工程，取得承包权后再转包给接受转包人，实际施工人不参与招投标，而挂靠则是挂靠人在工程承接时即已介入，并且通常是挂靠人直接参与招投标。

2、在工程承接过程中的作用。转包行为中，是由转包人主导工程承接。但在挂靠行为中，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人决定的，被挂靠人仅负责资质上的配合。另外，实践中还普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况。

　3、工程承接费用的承担。在转包的情况下，由于是转包人负责承接工程，所以因承接工程所产生的投标保证金、招标文件购置费、投标文件编制费等支出均由转包人承担。而在挂靠的情况下，这些费用则由挂靠人承担。

4、对工程的管理程度。一般而言，转包人的目的是追求工程转手的差价，通常在转包后并不参与工程管理，而挂靠则因为存在资质借用，挂靠人和被挂靠人之间实际上是一种合作的关系，所以被挂靠人参与工程管理的程度一般较转包为深。

分析了转包与挂靠的不同之处，那么这两种行为所产生的法律效果又有哪些不同呢？

1、合同关系不同。转包过程中有两份施工合同，一是发包人与转包人之间的工程施工合同，二是转包人与转承包人之间的工程施工合同；而挂靠行为只涉及一份施工合同，即挂靠人以被挂靠人名义对外同发包人或承包人签订的工程施工合同。

2、合同效力不同。转包行为中涉及的两份合同中，转包合同是无效的，但转包人与发包人之间的工程施工合同并不因此而无效；但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，以被挂靠人名义同发包人或承包人之间签订的工程施工合同无效。

3、对外责任不同。根据前述分析，转包人对转承包人施工的工程质量安全等向发包人承担连带责任，但对于转承包人对外的债务，比如转承包人以自己名义对外签订的材料买卖、周转租赁等合同而产生的债务、转承包人现场人员工伤的赔偿责任等，转包人不承担连带责任；而挂靠行为中，因对外商事等行为及合同基本都是以被挂靠人名义做出，而挂靠施工经营的最终收益都是归挂靠人，所以被挂靠人需要对挂靠人施工的工程质量，以及挂靠人以被挂靠人名义所产生的对外债务承担责任。

以上从主要几个方面分析了挂靠与转包的区别，但由于这两种行为具有一定的相似性，如未能认真研究对其进行区分，则可能会出现混同挂靠与转包的情况，导致对自己不利的后果产生。因此，对挂靠与转包行为进行深入、细致的研究，是准确分析和处理实务问题的关键。