近年来，随着老百姓由之前“畏讼”到如今“唯讼”的思想逐渐转变，我国各级法院诉讼案件急剧增加，执行问题也成为社会各界极为关注的热点问题。而执行和解以它独有的优势在执行实践中得到广泛应用和推广，是解决执行难的一种有力手段，也是我国民事强制执行中一项重要的制度，使一部分执行积案得以顺利结案，在一定程度上缓解了"执行难"的压力。但随着执行和解适用率的上升，该制度本身存在得诸多问题也日益凸显。现结合案例谈谈执行和解中保证或担保的效力问题。

案情简介

某法院在执行某信用社诉董某借款一案时，双方当事人自行和解达成协议，案外人王某作为担保人在记载协议内容的执行笔录上签名。后董某未履行和解协议，信用社将面临一下问题：

第一，由于董某未履行和解协议，信用社的有何种救济方式？

在执行程序中，当事人不履行执行和解协议的，申请执行人有两种救济渠道：一是申请人可依据《民事诉讼法司法解释》第467之规定： 一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行，申请人民法院恢复对生效法律文书的继续执行；二是执行和解协议本身也是民事合同的一种，如果一方当事人不按约定履行的，对方当事人可以以合同约定的义务一方为被告，向人民法院提起民事诉讼，取得新的执行依据后再向人民法院申请执行。

第二，若信用社向法院申请恢复执行后，能否直接裁定由王某代为履行？

目前理论界存在两种意见：一种是不能直接裁定由王某代为履行。理由是：恢复执行后据以执行的是原法律文书，王某不是原法律文书中的当事人，且王某的担保不是执行担保。另一种意见认为可以直接裁定由王某代为履行。理由是：王某已在执行笔录中承诺担保，王某的担保应视为执行担保。笔者同意第二种，理由如下：

一、《民事诉讼法》第231条规定：在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。以及《民事诉讼法司法解释》第470条规定：根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。 第471条规定：被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

     上述法律明确规定了执行和解中第三人作为保证人或者提供担保的，是以其信用或财物承诺自己会为承担担保责任的执行担保形式。本案中，王某在记载执行和解协议的执行笔录上签名，承诺其愿意提供担保符合执行担保的要求。

二、《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第三条：被执行人或者他人提供执行担保的，应当向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。第六条：被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章。根据上述规定，案例中王某在执行笔录上明示愿意承担担保责任而签名行为符合书面提供担保的形式。

三、从执行担保的性质上看，执行程序中的担保虽是经申请执行人同意的，但担保人却是向人民法院作担保，人民法院依法维护申请执行人的合法权益。此时，如能认定担保人为被执行人承担责任的意思表示真实，且用书面形式予以确认，这种担保便是合法的，人民法院可以认定其担保是执行担保，并直接裁定保证人被执行人或者执行担保财产。

第三，王某代为履行后能否向董某追偿？

之前由于法律、司法解释缺乏明确规定，司法实践中，对于执行担保中担保人是否享有追偿权，以及如何行使观点不一。有的法院基于法律、司法解释对此没有明确规定，且执行担保不能适用民事担保规则，不允许担保人进行追偿；有的允许担保人在承担担保责任后，向人民法院起诉被执行人；还有的则从鼓励、保护担保人的积极性和权益出发，在裁定执行担保人财产时同时明确担保人向被担保人的追偿权和申请执行权，允许担保人直接申请执行被执行人。直到2018年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十四条明确规定：担保人承担担保责任后，提起诉讼向被执行人追偿的，人民法院应予受理。因此，本案中，王某在履行完担保责任后完全可以通过诉讼向董某追偿。