地理标志证明商标侵权判定标准之二

在上一篇文章中，我提到地理标志证明商标的侵权判定标准，关键是看使用证明商标的商品是否具备特殊的质量，品质或其他特征，即是否具备特定品质，而这种特定品质主要表现为来自于特定的地域范围，因该地域特有的自然因素或人文因素而具有在原产地、原料、制造方法、质量等方面的特定品质。

在司法实践中，北京，浙江，江苏，上海，黑龙江，广州和山东等地的法院审理此类案件较多，通过大量的案例分析，发现以北京等地为代表的法院与以山东等地为代表的法院在审理此类案件时，明显裁判标准不一，甚至对证明商标及其侵权的标准在理解上相去甚远。

山东高院和济南中院裁判此类案件，认为构成地理标志证明商标侵权，需同时满足两个条件，一是涉案商品必须来自于地理标志证明商标使用管理规则规定的特定地域范围，且其品质特征符合管理规则规定的要求；二是必须经过地理标志证明商标持有人（一般为协会）的许可，二者缺少任一条件即构成侵权。

从上述论述的理由来看，山东高院与济南中院是将证明商标作为普通的商品商标（包括服务商标，以下均相同）的一种特殊情况，二者是一般与特别的关系，证明商标既具有商品商标的侵权成立条件的普遍规则，同时又具有自身的特有规则。

普通的商品商标是赋予商标权人在某种商品或服务上对某一标志的垄断权利，未经权利许可，不得使用，否则即构成商标侵权。

而证明商标的侵权要件，除了必须具备未经权利人许可使用外，还需满足涉案商品非来自于地理标志要求的特定产区，其品质特质不符合使用管理规则的要求。

但上文中我也提到，地理标志证明商标还存在“正当使用”的情况，即虽未经权利人的许可，但使用证明商标名称的行为如果属于正当使用，仍不构成商标侵权。

法律上对“正当使用”的界定是，《商标法》第十六条第一款“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用”，《商标法》第四十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。另外，《商标法实施条例》第六条规定，“以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止”。

根据以上法律规定，正当使用就是其商品符合使用地理标志条件的主体，即其商品具备地理标志要求的特定品质的，可以使用证明商标标志该商品，即使未经权利人许可，因其商品具备特定品质，不会使消费者对其商品的特定品质产生混淆，故也不构成商标侵权。

显然，山东高院和济南中院论述的裁判理由违背了证明商标的保护规则，证明商标是完全不同于普通的商品商标，二者也不是一般与特殊的关系，在侵权判定的标准上更是完全不同。

这是因为，地理标志能够注册为证明商标，系因此地域的无数劳动者历经几十上百年不断的反复探索、实践得出的集体智慧财富，注册为证明商标是对已经存在的地理标志进行的确认，这种集体智慧财富属于该地区的公共资源。这些特征决定了它不同于商品商标，商品商标完全代表了个人利益，没有任何公共资源的因素，完全是为了区别开不同的商品或服务的来源而创设的，是依申请注册而成立产生的，赋予权利人在核定使用的商品或服务上对核准注册的商标垄断的权利，未经权利人许可而使用商标的，构成商标侵权。

以北京等地为代表的法院在裁判类似案件时，是以涉案商品是否来自于地理标志要求的特定地域范围为裁判标准的。如是，则认为涉案商品具备了来源于特定产地的自然因素或人文因素决定的特定品质，在商品上标注证明商标，即使未经权利人许可也不构成侵权；如不是，则认为涉案的商品不具备特定地域的自然或人文因素决定的特定品质，在涉案商品上标注证明商标，会使消费者对商品的品质产生混淆，构成商标侵权。

在上篇文章中，我认为以北京等地为代表的法院，其裁判理由较为符合《商标法》的规定，但仔细研究，仍会发现，其裁判规则简单，仍有疏漏。

现实中，地理标志绝大多数都是农产品，在申请为证明商标时，法律都要求制定地理标志证明商标使用管理规则，一般对使用证明商标的商品除了要求出产于特定的地域范围以外，还对使用证明商标的商品的采摘，选拣，加工等方面都有详细的规定，符合这些规定的，才是能使用证明商标，掌握证明商标的组织才能允许其使用。

以《西湖龙井地理标志证明商标使用管理规则》为例，在其第二章“西湖龙井”地理标志证明商标的使用条件作出明确的规定。

其第五条规定了“西湖龙井”的特定生产地域范围，具体是杭州市西湖西面东起虎跑、茅家埠,西至杨府庙、龙门坎、何家村,南起社井、浮山,北至老东岳、金鱼井的168平方公里的区域，涉及西湖、转塘、双浦、留下四个乡镇（街道）。

其第六条规定了“西湖龙井”特定品质外观，西湖龙井茶外形“扁、平、光、直”，呈现为中间大、两头小，似“碗钉”，茶条扁平光滑无茸毛；干茶色泽金边绿叶略带糙米色或翠绿；用玻璃杯冲泡龙井茶时，一旗一枪林立杯底，同时西湖龙井茶对成品茶的长度要求严格，特级茶长度在1.5－2.0cm之间，一、二级茶长度在2.0－2.3cm之间。

其第七条规定了“西湖龙井”的加工制作工艺的特定品质，要求必须选用龙井群体种，龙井长叶和龙井43等从龙井群体种中选育并经审定的适制西湖龙井茶的茶树良种。每批采摘茶鲜叶要求达到“嫩、匀、净、鲜”四字要求；采摘每批茶鲜叶要求做到“三不采”（不采紫色芽叶、不采病虫芽叶、不采碎），“四不带”（即不带老叶、不带老梗、不带什物、不带夹蒂）。西湖龙井茶加工工艺流程：鲜叶摊放 → 摊放叶分筛 → 青锅 → 回潮 → 二青叶分筛 → 辉锅 → 干茶分筛 → 复辉（挺长头）→ 复筛归堆 → 贮藏。十道工序相辅相成，摊放是前提，青锅是基础，辉锅是关键。西湖龙井茶炒制采用抓、抖、搭、搨、捺、推、扣、甩、磨、压等“十大”手法， “十大”手法在炒制时根据实际情况交替使用、有机配合，做到动作到位，茶不离锅，手不离茶。要求保持茶叶的颜色翠绿、香味醇高和外形美观。

以上是“西湖龙井”的特定品质所要求的详细规定，其中出产于特定地域范围的原产地条件仅仅是适用该证明商标所应具备的条件之一，该条件仍不是充分条件，除此之外，对茶叶的外观品质以及茶树品种，茶叶采摘的标准，加工工艺等具有相应的规定，全部符合这些规定，才具备了“西湖龙井”要求的在原产地、原料、制作方法、质量等方面的特定品质，才能使用“西湖龙井”证明商标。

如此，按照以北京等地为代表的法院的裁判规则，主要评价涉案商品的产地，如确是在证明商标要求的特定地域范围内生产的，则推定具备使用管理规则要求的所有的特定品质，从而认为，即使未经权利人许可，只要能证明确是产自特定地域的，也不构成商标侵权。

这样的裁判规则似乎降低了被诉侵权人的举证责任，抬高对侵犯证明商标的保护门槛，不完全符合《商标法》之规定。

通过对各地的地理标志证明商标侵权案件的分析，归纳起来，侵权的情况可以分为以下几种，每种情况的被诉侵权行为是否构成商标侵权，分别阐述之。

一是，使用证明商标的商品出产于规定的地域范围，经过商标权人的许可，对地理标志作商标意义上的使用，此种情况下的使用，获得商标权人的许可，不存在对商品的特定品质的混淆，不构成商标侵权。

二是，使用证明商标的商品并非出产于规定的地域范围，也未经商标权人许可，无论以何种方式使用地理标志名称，均违法，如以商标意义的使用，因其非出产于特定地域，不可能具备特定品质，使消费者对商品的品质产生混淆，侵犯商标权；如以非商标意义使用（描述性使用），则违反了《反不正当竞争》关于如实标注产地的规定，亦属违法。

三是，使用证明商标的商品确是出产于规定的地域范围，但使用人未经商标权人的许可而使用，此种情况，即是现实中经常发生的纠纷，也是判定是否侵权产生争议较大的情况，在此详述之。

此种情况下，先区分使用证明商标的性质，即是作商标意义上的使用，还是作描述产地性质的使用。

如是作为描述性使用，即将证明商标的字样仅用于描述商品的产地信息的，未作突出宣传使用的，此种使用应属于“对商标中含有的地名的正当使用”，不构成商标侵权。

如是作为商标意义上的突出宣传使用的，是否构成商标侵权，还应考虑到我国目前对地理标志保护的另外一种制度，即原国家质检总局制定的《地理标志产品保护规定》的专门保护，如使用者获得质检总局（机构调整后是国家市场监督管理总局）的许可使用地理标志专用标志的，因其产品已经具备地理标志要求的特定品质，即使使用者未经商标权人的许可使用地理标志名称，也不存在对商品品质的混淆，不构成商标侵权。最高人民法院公报2007年第11期（总第133期），浙江省食品有限公司诉上海市泰康食品有限公司、浙江永康四路火腿一厂商标侵权纠纷一审案，已对此种情况作出了详细的评价。

如作商标意义上的突出使用，使用者未获得质检总局许可的地理标志专用标志的使用，此种情况，应通过举证方式查明使用者的涉案商品是否确实准备地理标志证明商标使用管理规则要求的，在原产地、原料、加工制作工艺等方面的特定品质，具备特定品质的，不存在消费者对商品的品质产生混淆，不构成商标侵权，反之，因涉案商品仅仅出产于地理标志要求的特定地域范围，但不具备其他的在原产地、原料、加工制作工艺等方面的特定品质，仍会使消费者对商品品质产生混淆，从而构成商标侵权。因此，在此情况下，应适用举证规则，由证明商标专用权人承担举证责任，举证不力，应认定商标权人主张的侵权不成立。

以上是实践中，地理标志商标侵权的几种情况，此在分别论述侵权成立的条件，如有其他情况，应再作评价。