浅谈代持股协议应当注意的风险问题

随着社会经济的迅速发展，公司企业成为经济发展的主要贡献力量以后，各项公司事务的发生和处理已然成为最多人关心的事项。今天我们就公司中代持股份的风险问题进行简单的了解。

一、代持股份的概念及原因

代持股协议，顾名思义，是指代为持有股份、享有股权的委托协议书。产生代持股的原因有多种，可能是真实的出资人不愿意公开自己的身份，或者是为了规避经营中的关联交易、找别人代持股，或者是为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制，也可能是有的公司对股东身份有特别的要求。但是，不管基于什么目的，代持股份必然在委托人和受托人之间形成一份股份代持协议书。

二、代持股协议的有效性及法律风险

（一）、合法性问题

根据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》“第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”可以看出，我国的代持股协议的内容没有违反国家法律的规定前提下，是属合法有效的。固然，中国有些产业限制外国投资者（包括港、澳、台投资者）投资或者禁止外国投资者投资，但是还是对代持股的观点持肯定的态度。

（二）、法律风险的问题

关于代持股协议中“股份”风险问题，可分为以下三点就行总结：

1、归属。名义股东的姓名是记载于工商登记资料上的，在法律上，实际出资人的股东地位是不被认可的，因此股东的表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等一系列的权利都需要由代持股人行使。“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第二款规定 实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”在股份代持协议中对股份的归属问题发生争议时，其举证出资成为其最为有力的证据，因此，股份代持中实际出资人一定要保存好其关于股份出资的原始证据。

2、署名。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。因为代持股份的登记是属于名义股东所持有，实际出资人若想实际持有股份时，需履行一定的程序后，方能真正持有。

3、处分。代持股人可能会恶意处分代持股份，进而损害实际股东的利益。比如在滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利都会给实际出资人造成财产损失。为此，“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。 名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

此外，关于股份代持过程中的股份会因名义代持人的行为受影响，在代持股人自身存在债务被诉讼或意外死亡引发继承、离婚纠纷的情形下，法院的保全、判决、执行程序都会影响到实际持股人的股权，若实际所有人没有进行一系列的制止和申请，最终就会导致实际所有人的损失。

三、案例分析

某中学系民办学校，性质为民办非企业法人。2008年章程规定，股权可以在股东内部转让，也可以向外部转让。转让时，内部股东不能个别或集体购买，则视为同意。根据章程记载，徐某持有某中学52%股权，范某持有6.25%股权（其中0.5%股权系代案外人施祥持有）

2011年7月底至8月初，范某介绍鲍某（县公办教师）购买徐某持有的52%股份，并于2011年8月13日订立了股权转让协议。约定徐某将52%股权转让给范某，转让款430万元。鲍某通过范某向徐某支付股权转让款，其中327万元系鲍某自行筹集，103万元系范某为鲍某筹集，视为范某出借给鲍某的资金。徐某向范某出具了400万元、30万元的收据各1份。徐某、鲍某、范某均未向该中学其他股东披露鲍某系诉争股权实际出资人的事实。

2011年该中学修订了学校章程，对股东持股情况进行了变更，范某的持股比例由6.25%变更为57.75%（另有0.5%股权登记在施祥名下），并担任某中学董事长、法定代表人。自2013年上半年起，鲍某与范某之间发生矛盾。鲍某要求范某为其办理股东变更登记，双方对涉案52%股权的归属问题产生争议。

2013年5月28日，该中学再次修订章程。第九条规定，“股东所持股份可以依法在股东内部转让，不可以向外部转让；如有特殊情况，股东可以将所持股份向该中学正式聘用的非股东优秀教师予以转让，但转让前需得到董事会的书面同意”。

针对鲍某的股东资格，该中学股东及董事均不同意接纳鲍某作为该校股东。诉讼中，孙某到庭应诉称愿意接受鲍某的指令，作为名义股东代鲍某持有在某中学的52%股权。

案件争议焦点为：一、鲍某与范某之间的真实法律关系是实际出资人与名义股东之间的代为持股关系，还是股权转让关系；二、如鲍某与范某之间系实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，如何确定鲍某在本案中享有的权益，即鲍某是否有权要求确认诉争股权权益归其所有并将股权转交孙某代持；三、如鲍某与范某之间系股权转让关系，范某是否可以以该转让合同未生效为由诉请解除该股权转让合同。

案例分析：

第一个焦点涉及到股权的归属。鲍某与范某之间应为实际出资人与名义股东之间代为持股关系，而非范某主张的股权转让关系。理由为：首先，范某在各种渠道多次明确认可鲍某收购徐某的股权，因徐某只同意在该中学股东内部转让股权，才以范某的名义与徐某订立转让协议，并将股权挂在范某名下。鲍某以范某名义从徐某处受让，范某仅是鲍某在该中学的挂名股东。其次，尽管鲍某与范某于2011年又订立了股权转让协议，且范某出具了收到股权转让款的收据，但鲍某并未实际支付转让款。相反，本案所涉的股权转让款仅发生在范某与徐某订立股权转让协议前后，且款项系鲍某通过范某向徐某支付。由此推断，本案中实质上的股权转让交易仅发生了一次，即徐某与范某订立的股权转让协议，鲍某与范某并未实际发生股权转让交易。

第二个争议焦点涉及到处分问题，即鲍某是否有权要求确认股权归其所有并将股权转交孙某代持。

该中学系民办学校，现鲍某、范某对诉争股权归属及相关权益发生争议，在法律法规未作出特殊规定的情况下，本案应准用公司法的相关规定。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第二十四条可以确定，鲍某系诉争股权的实际出资人，但鲍某并无证据证明在受让诉争股权时向该中学其他股东披露了其为实际受让人的情况且其他股东未对此提出反对意见，其与范某之间的股权代持行为实质上变相规避了该中学其他股东依据《公司法》第七十一条规定第二款、第三款规定所享有的对诉争股权的优先购买权，鲍某并不因其规避法律的行为自然取得该中学的股权。现该中学其他股东一致反对鲍某成为该学校股东，鲍某成为该中学股东存在法律上的障碍。在鲍某并非该中学股东且确已无法成为该校股东的背景下，鲍某作为诉争股权的实际出资人所享有的权利应有别于公司股东，并不当然对该中学享有《公司法》第四条规定的参与重大决策和选择管理者、资产收益等股东权利，而仅能向名义股东范某主张作为实际出资人的投资收益。综上，原审法院确认诉争股权的投资收益归鲍某享有。

鲍某作为诉争股权的实际出资人，在未取得且无法取得该中学股东身份的情况下，其不享有诉争股权的所有权，鲍某与范某之间的关系可比照委托关系进行处理。现因双方发生矛盾，已丧失合作基础，鲍某作为委托人可以解除股权代持合同，同时要求范某返还出资及对应的收益。在鲍某尚不享有诉争股权所有权的情况下，其无权要求范某将股权转交给他人代持。