作者：河南修谨律师事务所律师 崔小玉

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    随着我国社会主义市场经济的发展，以债的形式发生在公民、法人之间的经济联系日益频繁，保障债尤其是合同之债的履行，对于维护社会主义商品流通秩序，保护公民、法人的合法权益至关重要。所以债的担保的建立和完善具有一定的法律意义与现实价值。

保证也就是俗称的“人保”，保证合同是指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时 ，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。保证人须是债务人以外的第三人。

保证合同成立的方式有:

（1）订立书面的保证合同

（2）主合同有保证条款的，保证人在主合同上签字或盖章的

（3）主合同虽无保证条款的，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的

（4）第三人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提异议的

（5）自然人之间的口头保证合同，有两个以上无利害关系人证明的，也是为保证合同成立（《民通意见》108条）。

保证责任的范围：1、有限保证：是指按照合同的约定，保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任；2、无限保证：是指保证人对债务人的全部债务承担保证责任。未约定保证范围或约定不明的，保证人须对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任（《担保法》21条）。

保证分为一般保证和连带保证。一般保证是指保证人仅对债务人不能履行的债务部分承担补充责任的保证。一般保证必须明确约定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任（《担保法》19条）。一般保证人享有先诉抗辩权。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，法律规定的情形除外（《担保法》17条）。

连带保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带责任保证人不享有先诉抗辩权。　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任（《担保法》18,19条）。

有约定的按照约定，没约定按照法律规定。保证合同的保证人与债权人未约定保证期间的（约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定），保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任（《担保法》25，26条）。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年（《担保法解释》32条）。

保证期间内，债权人未依法定方式行使权力的，保证期间经过，保证人免除保证责任。此时无须再计算保证债务的诉讼时效。若在保证期间内，债权人依照《担保法》25、26条行使权力的，督促债权人积极行使权力的任务由保证期间转交给保证债务的诉讼时效，依照《担保法解释》34条开始计算保证债务的诉讼时效。

与一般的债务不同，保证人对债权人的保证债务受三重时间上的限制：1、保证期间，若债权人未在保证期间依照法定方式向保证人主张权利的，保证责任因保证期间的经过而消灭；2、保证债务诉讼时效期间，保证债务诉讼时效期间经过，保证人获得自己的抗辩权；3、主债务的诉讼时效期间经过，此时，保证人有权援用债务人的抗辩权。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。    

一般保证人享有先诉抗辩权。若保证债务的诉讼时效期间经过，一般保证人和连带保证人均享有诉讼时效的抗辩权。保证人也可援用债务人的抗辩权,包括:主债务诉讼时效期间经过的抗辩权；同时履行抗辩权；顺序履行抗辩权；不安抗辩权。即使债务人放弃对债权人的抗辩权的，保证人仍可援用债务人对债权人的抗辩权（《担保法》20条）。     

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权（《担保法》31条、《担保法解释》43条）。

若债务人对债权人主张了抗辩权，则保证人必须援用债务人的抗辩权，否则，保证人未援用债务人的抗辩权并承担保证责任的，就超出主债务的部分保证人对债务人无追偿权；若债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人仍可援用债务人放弃的抗辩权。若保证人未援用债务人放弃的抗辩权并承担保证责任的，保证人对债务人的追偿权不受影响；若保证人对债权人不享有抗辩权或者债务人放弃对债权人的抗辩权的，保证人放弃自己对债权人的抗辩权承担保证责任的，保证人对债务人的追偿权不受影响。

民事主体之间的往来和交易以安全第一、以诚信为本。债的担保体现的是一种信用度，是给债权人吃下的一颗定心丸，各种担保措施的存在，使民事主体间的交易更为顺畅、关系更为和谐、社会更为进步。