作者：河南修谨律师事务所律师 李孟波

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连年的房价上涨，买房成为一件十分重要的事情。为什么重要呢，一套房子可能掏空一个普通家庭三代人的积蓄。所以，对于普通家庭来说，买房需要慎之又慎。

   先说一下，商品房的由来。1998年7月，国务院发布《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》，宣布从同年下半年开始全面停止住房实物分配，实行住房分配货币化，首次提出建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系。截至1998年底，全国已经全面停止实物分房，中国城镇住房制度发生了一次根本性的转变。之后的之后，国家一边在努力地调控房价，但是商品房价格仍在一路的飙升。总之，商品房很贵，买房之时就会涉及许多问题，本文单单就“商品房预售许可证明”涉及的一点问题做个简析。

   随着商品房的普及，人们认识到买房是需要查看“房产五证”，既《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》。而本文所谈的就是开发商未取得《商品房预售许可证》的情况，为什么说它呢？因为它不但涉及所签署的《商品房预售合同》是否有效，更涉及钱的问题。有句笑话不是说“谈感情伤钱，谈钱伤感情”。买房和买房人之间是买卖合同关系，之间也说不上感情，还是谈钱吧。

   房地产开发是个投入巨大的项目，作为房地产开发商，为了缓解资金压力，在未取得“商品房预售许可证”情况下，推出优惠政策预售房屋回笼资金。买房者想着优惠政策，看着房价一天天的上涨，在开发商的各种攻势下，双方签订了商品房预售合同。双方之后顺利签署正式的商品房买卖合同，对于普通房贷购买者，恭喜你顺利成为“房奴”。

双方在签订商品房预售合同之后，一方因种种原因违约了怎么办？在无预售许可证下，商品房预售合同效力问题。２００３年３月２４日由最高人民法院审判委员会第１２６７次会议通过了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释自２００３年６月１日起施行。《商品房买卖合同司法解释》第2条约定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本文下边就谈一谈，被认定无效后怎么办。这就涉及一个跟俗的东西“钱”，说到钱，还是“俗一俗”吧。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条是关于合同无效或者被撤销的法律后果的规定。司法实务认为，除《商品房买卖合同司法解释》第8条、第9条规定的情形外，应限于商品房买卖合同即本约的“缔约过失责任的赔偿范围”。

《合同法》第42条对缔约过失责任有明确规定，所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违反其根据诚实信用原则所应负的义务导致另一方信赖利益的损失而应承担的民事责任。通说认为，缔约过失责任的赔偿范围是对信赖利益的赔偿，应限于信赖利益损失的范围，一般不应超过履行利益。就商品房预售合同被确认无效后损失承担而言，如何计算信赖利益的损失？具体赔偿范围不仅应包括对方实际支出的缔约和履行费用等直接损失，还应包括由于信赖合同有效，从而丧失与第三人订立有效合同可能获得的利益，也就是机会损失。而对于机会损失，可以以房屋增值利益损失作为参考。

参考两个案例。一个案例是，在海南昌旺达置业顾问有限公司与海南宇昌房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷中，最高人民法院（2014）民抗字第75号再审民事判决书指出：“因本案合同无效，宇昌公司应返还昌旺达公司所付购房款。国家将海南确定为国际旅游岛后，海南房价明显上涨，一审法院委托的司法鉴定结论亦证实涉案房屋的市场价格已明显上涨，在此情况下，昌旺达公司已无法用原价购得相应地段、相应面积的房屋，该损失是客观存在和已经发生的事实，非将来预期可能要发生的事实。一、二审法院依据司法鉴定结论，以涉案房屋的市场溢价作为无效合同损失认定的基础……该认定符合《中华人民共和国合同法》第58条关于无效合同损失的规定。”另一个案例为，在陕西西亚集团房地产开发有限公司与刘世峰等7人商品房预售合同纠纷中，陕西省高级人民法院（2014）陕民提字第00040号民事再审裁定书认为：“本案中，西亚公司违反法律规定进行商品房销售，故而导致合同无效，其应承担主要责任。被申请人在购房时对西亚公司预售商品房手续未尽审慎的注意义务，也具有一定的过错。”“合同无效后，西亚公司收取的被申请人购房款应予返还。因利息属于购房款之孳息，被申请人请求申请人赔付占用购房款期间的利息损失，于法有据。但结合本案实际，原一、二审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息予以调整，利息以中国人民银行同期定期存款利率计算为宜。再审申请人西亚公司认为不应以中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的主张，本院予以支持。”通俗地讲，根据错误程度，判决除返还预定款外，有支持同期银行利息、有支撑房屋上涨损失的。

同时有人会疑问，为什么不全部适用《商品房买卖合同司法解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。”要求一倍赔偿？首先是本条限制条款为故意隐瞒、提供虚假预售许可证。其次是该条制定的背景，河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民终461号民事判决书提到“且商品房买卖合同解释第九条的制定背景是在房地产价格上涨过快，为制止开发商恶意违约侵害买受人利益的情形下制定的，现在的房地产市场面临资金链断裂房屋销售迟缓的情形，作为买受人违约情形较多。本案的发生就是处在房地产由卖方市场向买方市场的转变过程中，在该种市场背景下适用一加一赔偿应当慎重，不能扩大适用一加一赔偿的范围。因此，原审判决适用商品房买卖合同解释第九条属于适用法律错误，上诉人此项上诉理由成立，依法应予支持。”通俗地讲，开发商为获得非法利益欺骗、隐瞒，或者想通过程序确认商品房预订协议无效，法院将会适用一倍赔偿；购房者在明知开发商未取得预售许可证为享受优惠政策或获得高额赔偿，法院也不会支持。

总之，用一句流行套语“买房需谨慎，且买且珍惜”。