一、引言

政府与私人资本合作( Public-Private Partner-ship，以下简称为 PPP)模式起源于英国的“公共私营合作”融资机制，是指政府和私人组织共同合作建设城市基础设置项目，或提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，双方通过签署合同来使得权利和义务明确，从而建立起收益共享、风险共但的长期合作伙伴关系。就其法律关系整体而言，主要表现在：政府首先就公共服务项目进行招标，社会资本作为投标方，政府选定具有投资、运营能力的投标方后，即与其按照民法的平等交易原则签订合同，社会资本方在公共服务过程中所获得的绩效评价是其获得合理收益的依据。

PPP模式的运用和推广是国家经济社会发展的现实需要，能够有效缓解政府债务压力，降低地方融资平台的融资压力。同时PPP模式注重市场机制，引入社会资本，符合国家“多管齐下改革投融资体制”的号召。因为PPP模式具有的优势，使其成为中央政府力推、各地方政府广泛响应、中国走向现代化全面改革过程中发展混合所有制经济以解放生产力的战略选择。但是，在看到萦绕在PPP模式周围诸多光环的同时，更应冷静地分析潜在的风险，树立风险防范意识，提高风险防控能力。

二、PPP模式中存在的法律风险及原因

推广PPP模式在我国的应用需要具备一定的内外部条件，如强有力的政府支持、健全的信用体系和财务制度、社会资本的广泛参与、金融机构的贷款支持等。综合考虑以上因素，笔者分别从政府、金融机构、社会资本的角色来分析在我国推进PPP模式存在的风险。

（一）政府的违约风险

PPP 项目的全过程都是通过合约对项目进行约束， 因此 PPP 项目的顺利完

成需要在整个建设周期注重契约精神。但政府部门一直处于主导地位、权威地位， 对于契约精神认识不足。在传统的基础设施建设过程中，我国各级政府面临地方债务压力较大、信用环境差等问题。招商引资时积极承诺，完成基础设施建设运营后不能按照合同约定进行支付，尤其是面临政府换届、重大政策调整时，政府之间推诿责任现象时有发生，损害了社会资本的合法权益。一旦出现政府违约的情形，社会资本往往会提起诉讼或者仲裁。而政府在诉讼或仲裁中通常会败诉，并承担违约责任。

（二）政府工作人员的决策风险

从国外PPP模式实践来看，PPP模式的良好运行需要健全法律制度提供强有力的保障。目前我国PPP项目的管理仍参照《中华人民共和国特许经营法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招投标法》，但是这些法律不能全面地涉及PPP项目中可能发生的全部问题。PPP 模式主要应用在公共基础设施建设方面，公共基础设施由于自身的非排他性和自然垄断性，决定了其“非市场性”特征，因此公共基础设施建设应由政府介入，以满足公众和社会发展的需要。当前国家相关的法律政策确实，没有明确规定政府和私人部门的权益和义务。在项目设计、融资、运营、管理和维护等各个阶段出现的一些情况政府需要自行决策。由于PPP模式有关政策法规的缺失必将影响政府决策部门的决策。“不作为”事后可能会因为渎职被问责，“作为”又担心因为滥用职权而被追责。

同时PPP 模式下，由于有些政府官员缺乏必要的专业知识、技能和科学的评估方法，或沿用老的管理方法来管理，容易出现决策失误，甚至导致腐败，从而使国有资产由于管理者腐败而直接流失、过低的估价和决策失误而间接流失。另外，政府与社会资本合作过程中也会使国有资产损失，包括政府财政直接损失和国有企业亏损。若是在任期内出现国有资产流失的重大失职行为，国家工作人员可能也会因此被追究问责。

（三）金融机构的投资回报风险

在 PPP 项目运作模式中，政府与社会资本一般会设立独立的公司专门运营，即特殊目的公司（以下简称“SPV”），政府与社会资本通过参股 SPV 而获得相应份额的法律权义，尽管 SPV 自身拥有较为丰厚的资金，但由于PPP 项目的资金投入巨大，单靠 SPV 自身的投资和政府补贴，是无法完成投资的，这就必须建立贷款银行和 SPV 之间的合作协议。SPV 作为融资主体，在向银行等金融机构进行融资时只能以自身项目资产做抵押，以项目未来的现金收益和政府扶持所获收益做为项目的还款保障。但是由于项目公司成立时间短，资产规模相对较小，大量的先期投资不可能从初期即盈利，较高的负债状况使其不符合银行审核贷款条件中关于项目收益与现金流的规定。一方面，作为一种市场化投资行为，PPP 模式具有参与广泛、投资周期长、投资额大等特点，同时市场环境变化、技术革新速度、政策更替、政府财政状况等都具有不特定特点，因此， SPV 运营中的市场风险、项目单一性风险、技术创新风险、配套设施完善风险都是不确定的，而且，日益增加的民众抗议风险和环保风险等都是需要谨慎对待的。另一方面， PPP 项目主要是公益和准公益性项目，兼具经济和社会双重效益，政策调整会冲击项目价格，并直接影响经营收益，从而使银行收益面临政策风险、政府信用风险等不确定性。

同时，PPP项目由于政府的扶持其未来的收益往往是十分诱人的。金融机构若因为担心贷款回收的风险而放弃参与PPP项目的机会，可能又会失去巨大的贷款收益。

（四）社会资本面临的风险

1、政府违约风险的存在

由于中国长期以来的官本位思想严重，政府部门一直处于绝对领导的地位。虽然 PPP 模式作为市场化的运作模式引进社会资本，但是政府在其中的作用仍然很明显，在社会资本看来与政府部门的合作，社会资本仍处于弱势地位，难以保障其自主经营的权利。特别是部分政府官员主要强调企业的社会责任和义务，而忽略企业盈利重要性，违背了社会发展的市场规律。用政治需要代替发展规律，以行政命令代替经济合同，严重脱离市场发展规律，使社会资本难以遵循市场经济规律做出决策。同时PPP项目投资资金量大、投资利润较低、投资回报渠道比较单一、投资回报周期长，企业的大部分或全部投资回报资金来源于政府财政支付，一旦政府出现违约，企业便无法支持，陷入困境，特别是中小型企业，很容易出现资金链断裂的严重危机。即便社会资本能够通过诉讼或仲裁维护自己的合法利益，但是花费的成本尤其是时间必将十分巨大，是社会资本无力负担的。

2、风险共担机制的缺乏

PPP 项目能否成功运作的关键因素是风险的预测、管理和合理的风险分担机制。每一个PPP项目都面临一系列系统性风险及临时性风险，但由于我国特殊的国情使得PPP项目的风险更加复杂和不确定。如政策法规及法律的频繁调整和变动，经济结构的调整等因素使得企业预测PPP项目的风险更加困难。由于PPP模式在中国的应用尚未成熟，仍有许多不足之处，特别是风险预测与管理方面， 对风险缺乏事前充分的认识、论证以及风险管理经验的缺乏和合同中的责任不清，很容易使 PPP 项目陷入困境。同时，在风险分担方面，政府习惯把某一项目授权给私人投资者时连同政府的责任一同推卸掉，而风险分配的不均衡导致私人投资者的总体风险增加，并最终导致成本增加。

三、防控风险的对策

（一）强化政府部门的契约精神

政府缺少契约精神和法治精神是影响社会资本参加PPP项目的重要原因。通过建立完善的契约制度，对政府部门的职责进行明确规定，并且明确规定政府部门违约行为的判定依据，并制定不同程度违约的惩罚措施，惩罚措施直接影响到相关政府部门及负责人。这是对政府部门和政府工作人员的鞭策和监督。此外， 将政府部门的违约情况纳入政府部门的年度工作情况考核， 由上级政府部门对其进行管理， 政府部门的契约精神将成为政府部门的考核指标之一。同时政府部门定期对PPP项目进展情况向社会公众报告，由社会公众对其进行监督。

（二）充分发挥民主集中制在政府决策中的作用

PPP模式是一种合同式的项目投融资和管理方式，它的有效运作需要一套完善的法律条文和政策作为依据来确保项目参与各方的谈判有章可循，但是国家建立和完善相关的法律法规并非一朝一夕的事情。在法律法规完善之前，有关项目决策仍需政府自由裁量。此时决策部门需要充分运用民主集中制进行决策，发挥集体智慧，不能盲目、随意的做出决策。同时，政府也应呼吁立法机关尽快将有关法律法规纳入立法计划，来填补当前法律法规的漏洞。

（三）金融机构应慎重选择项目创新风险评估模式

由于 PPP 项目发展尚未成熟，商业银行在参与地方项目建设时要对地方政府和社会主体进行详实考察。对地方政府的考察主要包括：地方财政收支状况、地方投资环境、地方产业结构布局、地方民意及项目环境影响等；对参与建设的项目公司，在客户选择方面，认真审查其建设开发资质、独立开发经验，治理结

构，审查其是否有成功运作项目历史，审查有无工程款诉讼纠纷等；商业银行应当优先选择中央政府鼓励性和重点支持领域的项目进行投资，考察其是否被列入重点建设计划，这些项目一般有政府托底，风险性较小。

SPV 公司在获得财政补贴的同时，会得到大量的权益，如特许经营权、集体土地承包经营权、供水电气等预期收益、污水垃圾处理预期收益，购买服务协议预期收益，以及有关环境保护的排污权、碳排放权等，这些权益性资产，将成为

金融机构贷款的质押担保物。对于金融机构来讲，作为质押品的价值评估和质押有效性问题，都需要进行风险识别和防控化解。由于还款来源、追索权等方面与传统政府借贷都有较大差异，金融机构的控制重点就要从注重地方政府转向关注产品项目、相关合同约定，以及关注合同权责利的分配，从而进行项目风险评估。而评价能力的强弱和是否建立灵活有效的信用结构，将成为 PPP 项目建设中金融机构的核心竞争力。

（四）在PPP项目系列合同中应着力构建公平的风险分担机制

在 PPP 项目中，对于投资者而言，他们最关心的问题是如何规避风险，只有具备合理的风险分担机制才能吸引足够的资金参与到基础设施建设中来。PPP 项目面临着许多的风险，包括不可抗力风险和一般风险。要保证PPP项目的顺利实施，要求我们在具体项目中加强对风险的识别，并确定风险分担机制，以确保PPP项目的顺利进行。根据国内外BOT、BOO等项目建设的经验，结合 PPP 模式的特征，对 PPP 模式运行过程中可能面临的风险进行总结，并深入分析风险产生的原因，制定PPP模式的风险对照表，为政府和社会资本在进行PPP项目时提供参考，强化风险识别能力。根据承担风险的能力分配风险，政府对于政策变化的把握和掌控能力强，则应承担政策风险；社会资本具有较强的经营管理能力， 则应承担运营风险；而对于不可抗力的风险，则应根据风险发生的实际情况由政府和社会资本共同承担。虽然PPP项目合同条款对风险承担进行分配，但仍需谨记政府是基础设施的最终所有者也是风险的最终承担者。同时，政府与社会资本合作组建项目公司，政府作为公司的股东，项目的实施状况直接影响到政府的利益，在遇到困难时政府应主动帮助企业协调解决，有效为企业分担一定的风险。

四、结语

PPP合作模式，是我国在公共投融资领域实现政府职能转变，激发社会资本创造活力，提高财政资金使用效益的重大尝试。但新事物总有其潜在风险，尤其是在当前PPP项目有关法律法规不完善的背景下，更应着力识别和防范项目的潜在风险，为后续的立法和实践积累宝贵经验。

作者：河南修谨律师事务所实习律师  洪涛

指导老师：河南修谨律师事务所王星波主任

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